作者：孙璐凡
前 言
最近做HRBP的朋友遇到其单位通过外派驻场形式，由第三方向企业提供劳动力，以减少用工成本的问题，由于不熟悉法律规定担心存在潜藏风险，向我求助咨询。我因而有感而发对劳务派遣与劳务外包问题进行汇总分析。
企业与第三方服务公司通常以劳务派遣或劳务（服务）外包的形式签订合作协议，如果企业不能明辨两种合作的区别，可能会在用工过程中埋下隐患。
本文将从用工单位角度出发，浅谈两种用工模式之区别，以及如何规避“假外包，真派遣”的用工风险。
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劳务派遣与劳务外包对比
通过示意图可以看出，劳务派遣和劳务外包之所以被混淆是因为其对外展现的形式都是由三方主体组成，表面上都是劳动者与一方构成劳动（劳务）关系，去另一公司办公提供劳动服务，但实际上两者存在本质的差异。
1. 适用法律差异
劳务派遣关系，主要适用于《劳动法》第57条至第66条、《劳务派遣暂行规定》、《劳务派遣行政许可实施办法》。法律法规对劳务派遣单位主体资格和派遣人员具有严格的规定。
// 劳务派遣的主体资格限制：（1）劳务派遣单位注册资本不少于人民币200万元；（2）固定的经营场所和设施；（3）有符合法律法规规定的劳务派遣管理制度等；（4）在取得《劳务派遣经营许可证》后，有效期为三年，到期后需要申请延续。
// 劳务派遣的派遣人员限制：（1）用工单位只能在临时性（不超过6个月）、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者；（2）用工单位被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，即≤10%；（3）劳动派遣单位应当与劳动者订立2年以上固定期限的书面劳动合同，并按月支付劳动报酬；（4）被派遣劳动者无工作期间，派遣单位应当按照当地最低工资标准向劳动者按月支付报酬。违反上述规定的用工或派遣单位，可能会面临每人5千至1万的罚款。
劳务外包关系，确切的说属于承揽关系，即适用于《民法典合同编》的规定。目前常见的劳务外包有：人力资源外包、生产线外包、仓储物流外包、项目外包等等。发包方与承包方订立承揽合同，双方具有高度的意思自治性。相对于劳务派遣，无论是三方主体身份还是人员限制，劳务外包都更加自由。发包方既可以是法人组织也可以是自然人，在没有法律特殊规定的情况下，承包方不需要任何行政许可。承包方可以与劳动提供者签订劳动合同或是雇佣合同。
2. 用工单位与服务公司合同标的差异
劳务派遣关系，用工单位与派遣公司签订的合同为《劳务派遣合同》，合同标的是以“人”为单位，用工单位向派遣公司的支付方式通常也是按照单位人员费用进行月结。
劳务外包关系，用工单位与外包公司签订的合同为《服务外包合同》，合同标的是以“事”为单位，用工单位向外包公司的支付方式则按照项目进度结算。
3. 用工单位对劳动者控制权差异
基于法律规定和合同标的的不同，因此在这两种关系中，用工单位对劳动者的控制权限就存在差异。
劳务派遣关系，劳动者应当服从用工单位的管理，在提供劳动服务过程中，遵守用工单位的公司制度，服从用工单位的安排并受其约束。
劳务外包关系，劳动者与发包方并不存在直接的法律关系，亦不受其管控，而是听从于外包公司的安排和管理。但这并不等于发包方完全不能管理劳动者，而是需要结合发包人与承包人之间的约定
4. 劳动者侵权后责任承担主体差异
无论是从法律规定的角度，还是从逻辑的角度认为“谁管理谁担责”，都可以得出在不同关系下，劳动者工作过程中发生侵权行为的承担主体是不同的。
劳务派遣关系，由于劳动者受用工单位的管理，其劳动成果直接归属于用工单位，因此劳动者因工导致第三方受损的，由用工单位承担法律责任，而如果派遣单位有过错的，仅承担补充责任。
劳务外包关系，同理，劳动者受制于外包单位，其劳动成果直接归属于外包单位后，再由外包单位“转售”给用工单位，因此劳动者侵权责任承担主体为外包单位。例外的是，如果用工单位在选任外包单位时存在过错的，例如根据法律规定外包单位需要有资质的（建筑施工行业等），用工单位在选任外包单位时，没有关注其资质问题，则对于可能需要承担连带责任。
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“假外包，真派遣”之企业风险规避
通过对上述内容的分析可知，劳务外包在运营成本和用工风险就明显低于劳务派遣，企业更愿意通过项目外包方式用工，因此不当的合作模式和用工管理，可能会最终被认定为“假外包，真派遣”，最终以用工单位身份承担法律责任。因此，企业在实践中应当注意以下问题：
1. 从承揽方资质审查角度规避：对于特许经营行业，企业应当注意审查承担单位资质，尽到合理注意义务。避免事后因选任存在过错而承担连带责任。
2. 从外包服务合同标的角度规避：与外包公司签订协议时，注意合同标的为“事”，即以项目完成为结算依据。
3. 从用工管理角度规避：外包承揽法律关系中，发包单位虽然不能通过公司规章制度对劳动者进行管理，但是可以将相关需要在外包服务合同中进行约束，将人员管理责任转嫁给承包方，保留随时或附条件更换用工的权利。
综上，企业运营过程中，明确用工需求后，应当认真审核与第三方的协议约定，详读合同条款内容，提前规划用工模式，避免隐藏在劳务外包合同中的劳动派遣，以造成不必要的用工风险。
作者介绍
孙璐凡
西安建筑科技大学法学专业，2015年毕业后开始从事法律实务工作，专注致力于公司法律、劳动争议、合同纠纷等领域。
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